房地产“以房抵债合同”的注意事项及风险提示

在房地产开发过程中，开发商有时会出现一些资金紧张现象，为了不耽误工期，顺利进行施工与开发，同时也为了给施工承包方一定的保底及心理安慰，一般会通过 “以房抵债”的形式签订相应的合同。笔者结合实务中所接触到的合同形式及司法审判中的案例，作以下法律分析及风险提示。

以房抵债，本质上即以物抵债的一种，即房地产企业不能向施工单位、材料商等建筑企业支付工程款、材料款等欠款时，其以该项目所开发的房产抵偿欠款的交易行为。

一、“以房抵债合同” 的签订时间及法律效力问题。

在实务中，一般“以房抵债合同”的签订时间是在建设施工合同签订的同时或是作为补充协议在后签订，并没有达到工程结算完毕之后债务履行期届满。那么问题就随之而来，这个时间段签订的“以房抵债合同”是否有法律效力呢？

对于债务履行期届满前即签订的以房抵债协议的，依据我国《民法典》第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。因此若当事人在债务清偿期届满前达成以房抵债的合意，并约定债务清偿期届满后直接转移所有权的，存在以房抵债协议无效的法律风险。

根据《九民会议纪要》45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

同时《九民会议纪要》44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

从以上规定就可以看出，以物抵债协议的签订时间很关键，直接影响到当事人的诉求是否能够实现。

二、“以房抵债合同”签订后是否需要进行物权登记的问题。

以房抵款协议本身并不产生房屋所有权转移的效力，基于代物清偿的要物性。因此，在签订以房抵款协议后，应及时办理房产预告登记，并保持该预告登记始终处于有效状态，该以房抵债行为才具有公示效力。

而对于债务履行期届满后约定的“以房抵债”，实际上是当事人事后达成的新的债务清偿协议。此时，以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键在于以房抵债行为是否履行完毕。正如上述所说，“以房抵债”应具有实践性。如果债务人不予配合，债权人提出要求过户履行协议内容，人民法院一般不会支持，债权人只有债权请求权，而非物权。人民法院会向债权人进行释明，告知其变更诉讼请求，应当根据原债权债务关系提起诉讼。

三、“以房抵债合同”所涉及的抵债房是否具有优先受偿权。

根据相关规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。见于《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十六条： 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

那么在“以房抵债合同”所涉及的抵债房是否具有优先受偿权呢？实务中做法不一，有的认为在“以房抵债合同”中，双方已对建设工程价款做出了重新约定，该抵债房充当得是一般债权的替代物了，因此就没有优先性了。但是本文作者却认为其仍具有优先性，建设工程价款优先受偿权保护的本质上仍是参与工程建设的那些劳动者，他们付出了辛勤的劳动，到最后却有可能拿不到血汗钱，虽然在此过程承包人通过“以房抵债合同”取得了抵债房，但并不是其最终目的和希望，只是退而求其次的一个变换形式，不能因为形式发生了变化，就将保护劳动者和弱势群体的法律精神也随之变化，这是明显不符合法律公平正义内在精神的。因此，抵债房仍然具有优先性，优于抵押权和其他债权。

以上就是笔者对“以房抵债合同” 的法律分析及风险提示，希望对广大读者有所帮助和启发，在写作的过程中也查阅了相关主题资料，对提供思想和素材的其他作者一并表示感谢。