民法典专题 | 关于居住权制度的几点思考

原创 邵铭 天达共和法律观察

对于2021年1月1日开始实施的《民法典》的物权编来说，在其中引入“居住权”制度无疑是该编最大的亮点。这项起源于罗马法，旨在由丈夫或家主保证妻子或被解放的奴隶生有所靠，老有所养而创设的制度[1]，因其具有扶弱、施惠的保障功能，而且符合特定国家在一定历史时期的现实需要，从而被德国、法国、意大利、瑞士等西方大陆法系国家所广泛采纳。而在东亚，因日本和我国台湾地区的民法典中并无居住权的概念，[2]这次，我国在东亚国家中首开将“居住权”入典之先河，充分体现了《民法典》编撰过程中兼容并蓄的特点，具有鲜明的时代特色和积极的意义。

一、对“居住权”制度的理解

《民法典》第366条-371条用六个条文对该项制度进行了规定，涉及居住权的权利属性、设立方式、权利特点、限制、期限等。具体体现在如下几个方面：

1．权利属性：居住权为居住权人对他人的住宅享有的占有、使用的权利。从权利属性上，居住权属于用益物权，以区别于租赁权这一债权。同时，该项权利的主体为居住权人，《民法典》上并未对何为“居住权人”进行规定，但笔者认为，这点可以结合居住权的设立方式加以认定。而该项权利的客体为他人的住宅，包括公寓、公租房、廉租房等各种以居住为核心功能的建筑物，以区别于商铺、写字楼等经营性建筑。

2．设立方式：《民法典》第366条规定了“居住权人”行使权利的基础是“按照合同约定”，第367条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，第368条规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。第371条规定:”以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”故此可知，居住权的设立有两种方式：一种需要满足“签订书面居住权合同+登记”，其中，签订书面的居住权合同为居住权设立的债权基础，而登记将使其产生物权效力，未经登记，不具有物权效力，也无法对抗第三人。另一种则是通过遗嘱的方式设立（作为上位概念，遗嘱方式本身包括遗嘱继承和遗赠）。前者是双方法律行为，而后者则是单方法律行为。

另外，关于“居住权人”的认定，既然“居住权”本质上是对他人的住宅享有的占有、使用的权利，而通常的理解，“他人的住宅”更倾向于他人对该住宅的所有权，加之前述对于居住权设立方式的介绍，笔者倾向认为，将居住权人理解为同特定住宅的所有权人就该住宅的占有、使用签订居住权协议的主体也许较为适宜。在《民法典》实施之前，笔者曾见过某自然人因对其名下某住宅疏于管理，多年后发现该住宅竟被他人无故占有、使用长达10年之久，而当其主张对该住宅的权利并要求占有人搬离该住宅时，占有人竟以“多年居住于此，已具有居住权”为由予以抗辩的新闻见诸报端，相信《民法典》实施后，将给此类问题下相关住宅的权利人的维权提供更为有效的法律保障。

3．权利特点：《民法典》第368条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”由此可见，居住权的设立以无偿为原则，以有偿为例外。该规定符合居住权制度的创设初衷，即主要用于处理家庭成员之间的赡养、抚养和扶养关系。故居住权的设立不能适用市场交易等价有偿的原则，作为弱势群体的居住权人在获得居住权时往往是基于所有权人的帮扶或馈赠。[3]

4. 权利限制：《民法典》第369条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”该条规定了对居住权人行使居住权的限制，是居住权所具有的人身属性的衍化。基于特定的人身关系而产生的居住权原则上只能由具有特定身份关系的人享有，如不对其加以限制，将不符合该项制度设立的初衷，也恐将有损住宅产权人的权利实现。

5. 权利存续期限：《民法典》第370条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”根据该条规定，区别于租赁合同最长二十年的上限约束，居住权的存续期间可以直到居住权人的死亡。而与居住权设立不同，居住权的消灭虽然也要办理登记，但其消灭并未以注销登记时间为消灭时间，而是以期间届满或居住权人死亡为消灭时间。

 二“居住权”制度实施后的注意事项

《民法典》引入“居住权”制度，不仅有助于保障弱势群体的居住权益，而且符合我国现时国情，在房地产市场“买卖-租赁”二元为主的体系下为“居者有其屋”的实现提供了新的制度安排和法律保障，其积极意义毋庸置疑。但与此同时，该制度的建立也将对相关主体（主要为相关住宅的产权人、居住权人、第三人）的权利实现产生或积极，或消极的影响，为此，笔者总结归纳如下，以飨读者。

住宅所有权人的注意点

对于住宅所有权人而言，因居住权的设立将直接影响到其对住宅的所有权相关权能的实现，而且，居住权的设立本身发端于住宅所有权人，因此，审慎为其所拥有的住宅设立居住权应为住宅所有权人所牢记。这里的“审慎”不仅包括对于是否在自身享有所有权的住宅上为他人设立居住权的慎重，还包括居住权人的选择、居住权期限的设定、居住权的设定是否有偿、无偿或者阶段性有偿、阶段性无偿的选择、被设定居住权的住宅是否可以被出租、对设置居住权导致住宅流通性变弱和流通价值降低是否有足够的思想准备等各个维度，因为任何一个方面的疏忽都将对住宅权利人的权利行使造成影响。比如，住宅权利人事先为居住权人在其临时闲置的住宅上设定了居住权并办理了登记，但双方并未约定在居住权存在期间该住宅可否被另行出租，一旦住宅权利人打算就该住宅进行出租时将不得不同居住权人进行协商，而且有可能面临双方无法合意的风险，这将直接影响住宅权利人对该住宅所享有的收益权的实现。

在审慎的同时，笔者认为，在居住权制度建立初期，如果《民法典》可以对何种情况下适合设立居住权进行一定程度上的类型化区分，也许更有助于给住宅所有权人以引导。尽管现实生活纷繁复杂，限于《民法典》有限的篇幅对居住权的适用进行类型化的区分有些不切实际，但笔者仍认为其有一定的必要性。基于此，笔者基于实践经验，对可能适用居住权的情形进行列举，以供住宅所有权人参考：

企业给在职员工提供稳定性保障住房时可以考虑给员工设立居住权，并将此作为企业为职工提供的一项福利，有利于稳定雇佣关系和吸引人才；

在家庭财产分割中，老人遗产分配时，设立居住权既可以保护老人居住的权利，又可以兼顾财产的分割；

家庭成员用孩子的名义买房并共同居住，如果孩子长大后提出卖房，居住权的设立将可以避免家长落入老无所居的境地；

在“以房养老”模式下，老人将房子抵押给金融机构，持续获得养老金直到去世。在实际情况中，一些机构以此为名骗取老人房产，导致老人房产被贱卖，最终赔了房子又失去了住所。如果设立了居住权，即可一定程度上保障老人的权利；

一些利用集体土地建设的住房，由于土地性质问题难以收回投资，可以通过设立居住权盘活资产，收回投资。[4]

居住权人的注意点

对于居住权人而言，首先，需要明确的是居住权不得转让和继承，这是由其所具有的人身属性所决定的。其次，从居住权不得转让衍生出居住权应该也是无法进行抵押的。究其理由，如果居住权可以被抵押，那按照抵押权实现的方式，其最终需要被拍卖或变卖，而其无法转让的特性将导致这些变现手段都难以实现。

同时，基于继承和遗赠法律关系的相关性，笔者认为，居住权人也不能通过遗赠方式让渡其享有的居住权。再次，关于居住权人是否对使用的住宅具有修缮等义务，《民法典》并未规定。笔者理解，从最大程度实现住宅这一物的价值的角度，居住权人有权在必要且合理的范围内，对其使用的住宅进行修缮和维护，同时，为了确保居住权人对住宅的维修或修缮行为的正当性和合理性，必要时居住权人可将此内容在居住权合同中予以明确，以厘清自身权利、义务及相关责任的边界，避免潜在的纠纷。

第三人的注意点

居住权的设立在降低居住成本，稳定居住关系方面起到了积极的作用，是《民法典》贯彻“房住不炒”这一当下我国主要房地产政策的体现。但不可否认的是，设定了居住权的住宅，对于其拟受让方而言，因其使用功能在一定期限内被他人享有，而且除非当事人另有约定，否则设定了居住权的住宅也不得被出租，从而导致其收益性也在一定时期内难以实现，故设定了居住权的住宅的流动性将降低，其转让价格也势必要打折扣。尽管拟受让人在设置了居住权的住宅的议价方面可能享有一定的优势，但与其可能在一定期限内受损害的所有权相比，也许这对于住宅的拟受让人来说却未必是件好事。所以，在2021年1月1日后，作为住宅的拟受让人，除了按照以往的购房流程查看拟受让房屋上是否有抵押担保外，还要确认其上是否登记了居住权，如果有，建议根据交易的具体情况综合考虑交易成本和风险。

三“居住权”制度有待完善的问题

居住权作为一项他物权，在保障弱势群体居住权益、充分发挥住宅的居住效用和价值等方面无疑将发挥积极的作用。但《民法典》对该制度仅通过六个条文加以原则性规定，其在面对纷繁复杂的社会环境时难免会存在“力不从心”的情况，需要不断通过司法解释等立法手段充实其内涵，完善其内容，使其立法目的和美好愿望可以更好地得以实现。笔者根据相关司法实践，总结出几点有关居住权制度完善的建议，以同读者探讨。

1.  加强对居住权人的权利限制，做到“有进有退”

 《民法典》中有关居住权创设的条件为遗嘱或“合同+登记”，这是居住权设立的形式要件，但从实质而言，其创设本身并非基于法定义务或责任，而更多的是基于住宅所有权人的个人意愿。从该项制度的设立目的来说，这种意愿多出自住宅所有权人自愿施惠于人的美好情感。但《民法典》规定居住权自其期限届满或居住权人死亡时消灭。可见，在现有制度框架下，对于居住权人而言，完成居住权登记后即可相对安心享受居住权带来的实惠和便利，而其随后能否以良善之心履行居住权合同的相关义务，从而回应住宅所有权人的美好情感却是法律所未涉及的。虽然人之初性本善，但光靠人性来保障法律目的的实现有时着实显得苍白无力。事实上，自《民法典》公布以来，有关居住权的讨论就不绝于耳。其中不乏“居住权岂不使得小三堂而皇之使用婚内出轨一方出资购买的房屋合法化？”、“老人给予保姆房屋居住权后被其赶出家门怎么办”等尖锐的问题。为此，笔者认为，应当适当增加住宅所有权人对居住权人的居住权进行限制的规定，比如：在居住权人获得居住权的法律基础违法或者其严重损害住宅所有权人权益等的情况下，其丧失居住权。这样，一方面有助于保护住宅所有权人的权益，另一方面也对居住权人起到必要的监督和威慑作用，也许可以在一定程度上防止别有用人之人滥用该权利而损害他人权益。

2. 明确与居住权登记相关的事项

《民法典》仅原则性规定了居住权需要进行登记，但并未规定其登记机关、登记主体、登记内容等。根据笔者的初步调查，目前在北京、上海等地区尚未公布有关居住权登记的具体操作方法。但可以肯定的是，居住权登记作为一项关系当事人切身权益的事项，其间涉及的行政审查的边界设定也许是其能否早日落地实施的关键。居住权合同的设立、变更和终止系当事人的意思自治，一般不涉及公权力。登记机构是否需要审查不动产用途为住宅，是否对居住权合同主体进行审查，是否具备审查能力，目前都没有明确标准和要求。如：就居住权合同主体是否适格而言，如果不审查法人、非法人组织主体及设立居住权原因关系，就存在房地产开发商为规避限购政策通过“以居代售”的模式实现销售，或小产权房所有权人通过设立居住权的方式实现合法销售等问题。现行的《民法典》及其司法解释未对居住权合同主体资格等作明确界定，将导致登记机构难以确定居住权的审查权限与边界。为此，笔者认为，有必要在《民法典》的司法解释及有关居住权登记的具体操作规则中对上述问题予以回应，以相对完善的制度设计最大程度保障立法目的的实现。

3. 明确居住权与其他权利冲突时的处理方式

《民法典》实施后，对于居住权可能给住宅所有权人带来的权利限制，比如无特别约定不得出租、转让或抵押时可能产生的折价等，住宅的权利人应在设立居住权前综合考虑，在此基础上作出是否在其住宅上为他人设立居住权的决定。一旦设立了居住权，即表明住宅的所有权人对此可能产生的不利影响予以知悉并认可，也理应为此承担相应的后果，这本身无可厚非。但对于与居住权的设立无关的第三人，当其相关权益的实现受到居住权的制约时，应该如何平衡各方利益，从而最大程度实现公平正义也许是需要居住权制度继续充实的内涵。比如实践中，如果债务人有两幢住宅，一幢自住（仅可维持最低的居住需求），一幢住宅上为他人设立了居住权，当债权人申请财产保全或者执行该债务人上述房产时，已经设立的居住权是否也会起到阻碍执行的目的，在债权人债权的实现与居住权人居住权的实现之间，如何进行价值取舍和制度设计才能最大程度维护两种不同法律关系下不同当事人的合法权益，可能也是值得我们思考的问题。

注释

[1] 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第361-376页。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第860页。

[3] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第876页。

[4] 笔者在此并非为“小产权房”正名，仅为特定条件下盘活此类资产提供一种解决问题的思路。