作者乔谦律师 北京市浩天信和（济南）律师事务所

【裁判要旨】

一、实际施工人是实际从事工程建设的主体。

实际施工人是实际从事工程项目建设的主体，通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳动报酬等实际施工，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

二、中间环节的转包人、违法分包人、挂靠人或项目管理人员不属于实际施工人。

在层层转包、违法分包或挂靠后再转包或违法分包的情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。中间环节的转包人、违法分包人、挂靠人不属于实际施工人，无权突破合同相对性，无权以自己名义起诉发包人直接主张工程款。

三、仅有内部承包合同，无法证明系实际施工人，直接起诉发包人主张工程款的，不予支持。

【最高人民法院判例】

（2021）最高法民申5114号凯某建设工程合同纠纷案

【简要案情】

一、2013年3月15日，盘南管委会作为发包方，重庆德感公司作为承包方，双方签署盘南大道施工合同，凯某作为德感公司代理人签字，合同暂估价13亿元；

二、2013年5月31日，凯某与德感公司签署盘南大道内部承包合同，约定凯某作为德感公司员工，经公司同意，自愿作为内部承包人经营工程项目。工程在公司内部对凯某实行独立核算，凯某负责一切债权债务，凯某自担盈亏。施工范围为总包单位与业主签署合同约定的全部施工内容；

三、2015年12月20日，盘南管委会、德感公司、北京某公司协议，盘南管委会作为业主单位，北京某公司作为投资方享有发包权，为发包人，德感公司为施工单位；数份判决认定在多次转包、肢解分包后德感公司应当向案外人支付材料款、工资等；

四、凯某向六盘水中级法院起诉，请求盘南管委会支付工程款1.2亿及利息；

【争议焦点】

凯某作为原告主体是否适格？

【裁判结果】

驳回凯某诉讼请求；驳回再审申请；

【最高人民法院裁判观点】

一、实际施工人的认定。

实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

二、凯某不具有本案原告主体资格。

从现有证据来看，凯某与德感公司签署的内部承包合同是否实际履行、凯某是否系实际施工人的证据不足。

虽然内部承包合同就凯某与德感公司就案涉工程如何结算、管理、投资作出约定，但凯某未提供证据证实其实际履行了出资、组织人员机械实际施工等。同时，交纳保证金、与施工班组结算等，均是德感公司名义进行，数份已经生效的裁判文书认定德感公司应当支付案外人材料款、劳动报酬等，故，根据现有证据无法认定凯某系实际施工人，与本案不具有利害关系，不具有原告主体资格，应予驳回。