最高法院第36批指导案例解读

积极支持与监督仲裁司法典范

作者：刘敬东 中国社会科学院国际法所国际经济法室主任、研究员，博士生导师，中国仲裁法学研究会副会长

日前，最高人民法院发布了第36批指导性案例，此次指导性案例总共包含六件人民法院对国内外仲裁裁决进行司法审查的经典案例。综观这六件指导性案例，可以肯定地说，个个案例都堪称精品，每份裁判文书均可谓司法典范，最高人民法院将其作为指导性案例，充分彰显了中国法院积极支持仲裁的鲜明司法立场、依法监督仲裁的司法担当以及严格履行国际条约义务的司法风范，对于进一步营造“仲裁友好型”中国司法氛围以及我国的国际商事争议解决中心建设具有巨大推动作用。

这六件指导性案例涵盖了仲裁协议效力认定问题、申请撤销仲裁裁决问题以及承认与执行外国仲裁裁决等诸多仲裁司法审查中的重要法律问题，所作出的裁判对于中国仲裁的未来发展将产生重要影响，也必将引起国际仲裁界的高度关注。

综合考察研究这六件指导性案例，不难发现，在仲裁司法审查领域，人民法院坚持其长期奉行的积极支持仲裁事业的一贯立场，与此同时，人民法院依法履行对仲裁的司法监督责任，在承认和执行外国仲裁裁决方面严格遵循国际条约义务。具体而言，这些指导性案例的影响和意义体现为以下几个方面：

各国的仲裁事业发展实践证明，仲裁事业发展离不开司法的大力支持。多年来，最高人民法院通过密集颁布仲裁司法审查领域多项司法解释统一裁判标准，积极支持我国仲裁业发展，并在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》《关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》等重要司法文件中多次表明中国司法支持仲裁的态度和鲜明立场。此次发布的指导性案例中，“运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案”明确，仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。这一司法判断，对于解决仲裁实践中因合同本身效力问题引发仲裁条款是否有效问题而产生的大量争议起到了关键性作用，充分体现了司法对仲裁解决商事争议的支持，意义非同小可。另一指导性案例，“深圳市实正共盈投资控股有限公司与深圳市交通运输局申请确认仲裁协议效力案”认为，当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权，对同一纠纷进行的重新仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于仲裁法第二十条第二款规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”的情形，人民法院依法支持该案以仲裁方式解决。这一司法裁判同样彰显了司法支持仲裁的鲜明态度和立场，对于仲裁作为商事争议解决方式的不断发展壮大至关重要。

国际仲裁实践同样表明，在支持仲裁的同时，司法应当履行对仲裁的监督责任，这是维护仲裁高度公信力和确保其可持续发展的必要保障，中国法院一如既往地贯彻这一理念，严格依据法律对仲裁开展司法监督，以有力监督促进仲裁业顺利前行。在此次发布的指导性案例中，“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”依法对该案涉及的仲裁条款效力是否及于合同外当事人问题进行审查，并认定实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。该裁判体现了人民法院充分尊重当事人意思自治这一仲裁最高原则的司法态度，确保仲裁作为商事争议解决方式必须建立在当事人自愿选择的基础之上，切实保障了当事人意思自治和选择争议解决方式的民事权利。另一个指导性案例，“高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤销仲裁裁决案”凸显了司法维护社会公共利益的法定职能，该案涉及的仲裁裁决违反了国家对虚拟货币金融监管的规定，人民法院认定其违背了社会公共利益并裁定予以撤销。这一指导性案例将仲裁法第五十八条中的“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”这一内容具体化，深化了“社会公共利益”内涵的司法阐释，对于维护国家金融秩序稳定无疑是十分必要的，同时，也为仲裁解决金融领域相关争议划出一道红线，充分彰显司法对仲裁监督功能的应有之义。

中国在上世纪80年代加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）后始终严格遵循该公约之规定，人民法院在承认与执行外国仲裁裁决方面的工作不断取得重要进展。近些年来，随着中国涉外民商事审判水平的大幅提升，人民法院在履行《纽约公约》之条款规定对外国仲裁裁决予以承认与执行司法审查方面积极吸纳国际先进经验和国际仲裁发展最新成果，展示出中国严格履行国际条约的司法风范和支持国际仲裁的鲜明立场，在履行《纽约公约》方面所取得的成就为国际仲裁界广泛赞誉。此次发布的指导性案例中，“斯万斯克蜂蜜加工公司申请承认和执行外国仲裁裁决案”中作出的裁判就是中国司法支持国际仲裁的最新范例。在该案中，人民法院通过对案涉仲裁条款的合理性解释认可了临时性仲裁对该案的适用性，并根据《纽约公约》作出驳回不予承认和执行该临时仲裁裁决申请的裁判，该裁判对于进一步营造“仲裁友好型”中国司法氛围、提升中国司法在国际仲裁领域的公信力和良好形象大有裨益。在此次发布的另一起涉外仲裁的指导性案例中，人民法院则充分展示了开拓性的国际视野和高超的司法专业水平。“德拉甘·可可托维奇诉上海恩渥餐饮管理有限公司、吕恩劳务合同纠纷案”涉及相关外国法查明以及《纽约公约》相关条款适用两大涉外法律问题。在该案中，人民法院充分尊重当事人的约定，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确定案涉仲裁条款效力的准据法应为瑞士法，并在查明瑞士法后依据瑞士法相关规定作出案涉仲裁条款有效的判断。在此基础上，详细审查案涉合同中的仲裁条款约定，最终认为本案不符合案涉仲裁条款所约定的将争议提交国际体育仲裁院进行仲裁的条件，该仲裁条款不适用于本案，不能排除相关人民法院行使管辖权。该案裁判涉及国际体育仲裁领域前沿性法律问题，为国际体育仲裁界高度关注，该裁判公正、合理，国际化程度高，已成为国际体育仲裁领域最新代表性司法判例，对于该领域相关国际法律问题的解决具有引领意义。

综上，最高人民法院发布的第36批指导性案例代表了中国法院在仲裁司法审查领域所取得的重要进展，展现了中国司法所取得的最新成就，对于中国仲裁事业健康发展乃至国际仲裁相关领域未来进展均将产生重大而积极的影响。有充分理由相信，中国法院将更加致力于营造“仲裁友好型”司法氛围，对仲裁的司法审查能力和水平进一步提高，将不断迈向世界先进之列。

2022年12月27日，最高人民法院发布了第36批仲裁司法审查指导性案例（第196-201号），涉及仲裁协议效力认定、仲裁程序处理、违背社会公共利益情形适用，以及对临时仲裁和体育仲裁的认识定位等仲裁实践中的热点或前沿问题，既反映出新时期经济发展对仲裁的时代需求，又充分体现了司法对仲裁制度不断完善的能动形塑作用。

仲裁司法审查制度的重要价值，在于对仲裁权利的维护保障与适度规制之间、对尊重仲裁自治与守护公共利益之间的动态平衡与价值判断。司法审查体现一国司法对仲裁乃至国际、国内经贸领域的公共政策导向，这在具有判例法传统的国家表现得更为显著。我国的案例指导制度，正是弥补制定法传统下司法能动性不足的制度创新。该批案例是人民法院对社会经济发展热点的及时回应，不仅对规范全国仲裁司法审查裁判具有现实意义，而且对仲裁法律制度的修订完善具有启示价值。

仲裁协议是仲裁制度运行的基础，对仲裁协议效力认定是持严格限制标准，还是持“尽可能使其有效”的支持原则，是体现各国对仲裁支持态度的首要风向标。当前“尽可能使其有效”原则已经逐步成为各国对仲裁协议效力问题的共识，并成为《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）的立场。

仲裁协议独立性原则是仲裁作为争议解决制度的特有原则，法律规定见诸于仲裁法第19条和民法典第507条。2006年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第十条规定，将不影响仲裁协议效力独立判断的合同情形，扩展至“合同未成立”等几种特殊情形。结合仲裁法第十六条以及《仲裁法解释》第二条对仲裁事项的规定，亦可知与“合同成立”相关的争议属于合同仲裁事项的一部分，这也决定了仲裁协议应独立于合同判断；若以与合同成立一致为原则，就不存在合同成立争议仲裁的可能性。

仲裁协议的独立性决定了仲裁协议这位“佳人”，从一出生就被依法赋予了“绝世而独立”的争议解决精神，对其成立和效力的判断，与合同其它内容注定“貌合神离”。这也是对争议解决需求的法治回应。商事交易当中，当事人在缔约预备、谈判、履行及终止后的各个阶段，都要投入成本并可能发生争议。争议解决的客观需求贯穿商事交易的全流程，这就决定了争议解决条款要具备与争议合同相分离、且能够覆盖与该合同相关的所有争议的特性，才有利于纠纷解决。因此，虽然争议解决条款具有契约性，但对其法律规制往往更为宽松、友好，各国一般遵循尽量使其有效原则，以保障争议得以及时顺利解决。

在以临时仲裁为基础的国际通行仲裁法律制度下，几乎只要在合同中出现“仲裁”字样即可成立仲裁协议。2006年联合国《示范法》重点对仲裁协议的形式和达成方式进行了更为友好宽松的修订，其第16条规定：“……构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议”。英国仲裁法第7条也同样规定：“构成或旨在构成其它协议（无论是否为书面）一部分的仲裁协议，不得因其它协议无效、不存在或失效而相应失效、不存在或失效。为此目的，仲裁协议应视为不同的协议”。该案法官即是将仲裁协议“视为不同的协议”进行了审查判断。

该案充分体现了国际商事法庭的积极作为及其法官的国际化思维。首先，法官同样基于仲裁协议独立性原则单独确定了仲裁协议适用的准据法为中国法。其次，法官对仲裁法第十九条进行了体系性解释，并结合《仲裁法解释》第十条规定，明确判断仲裁协议是否存在、成立的问题，“除非确有必要”，不必考虑整个合同的效力，而是应先行独立判断当事人是否达成了仲裁合意。该裁判要旨提供了重要的司法审查方法论，体现出对仲裁协议审查“尽可能使其有效”立场，树立起国际商事法庭引领国际商事纠纷解决机制建设的国际友好形象。其审理思路对国内仲裁同样适用。实务中的应对要点，即是在当对方发来任何有关争议解决内容的条款时，要及时回应并留下“可以供日后查询的记录”。

第197号案例明确了在“重新仲裁”程序中，当事人是否还有权在首次开庭前对仲裁协议提出异议的问题。本案例裁判要点认为，当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽然案件重新进入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效力提出异议的，不属于仲裁法第二十条第二款规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”的情形。重新仲裁在撤销程序中，法院商仲裁庭同意后的瑕疵补救程序，与原仲裁相衔接。进入重新仲裁的情形，主要是证据审查瑕疵或小的程序瑕疵，通常不会涉及仲裁协议效力问题。因为仲裁协议效力是决定仲裁庭管辖权的先决问题，不适合由原仲裁庭来“补救”。该案当事人之前没有对仲裁协议效力提出异议，在法院启动重新仲裁后，显然不能推翻在原仲裁中对仲裁协议作出的意思表示，将所有权利重新行使。

该案例的裁判要点首先是明确实际施工人不受承发包双方订立的仲裁协议的约束；更重要的价值，是回应了司法解释对实际施工人跨越合同的实体请求权的规定，能否扩展适用于仲裁、从而突破仲裁协议的相对性问题。

司法实践中，实际施工人根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定直接起诉发包人，发包人以与承包人之间有仲裁协议为由向法院提出管辖异议的情形居多，各地法院也有不同裁定结果。第198号案例的情形相反，实际施工人“主动接受”了承发包人之间的仲裁协议管辖，而发包人以与其“不存在仲裁协议”为由提出异议。

法院的审查重点，是实际施工人能否成为仲裁协议的当事人。根据仲裁协议相对性原则，案外的实际施工人，可能受仲裁协议约束的路径除了对方同意接受管辖而视为形成新的仲裁协议外，就是符合法律规定的受仲裁协议约束的特殊情形，如合同的承继和转让。但显然实际施工人既不属于施工合同的承继人，也不属于被转让方，而是与承包人之间签订有单独的转分包协议，从合同主体到性质都与施工合同迥异的单独法律关系。岳阳仲裁委以实际施工人是施工合同的“权利义务受让人”为依据作出管辖决定，确实有误。

第198号案例体现了人民法院对仲裁协议自治性问题，在坚守与突破之间的衡平探索。仲裁协议的自治性主要是指仲裁协议以当事人意思自治为原则，由当事人协议达成；还意味着当事人通过达成仲裁协议排除了法院的司法管辖。自治性决定了仲裁协议的相对性，即仲裁协议效力仅限于签约当事人，不及于案外人，故此仲裁中不存在诉讼法上的“第三人制度”。该案中提起仲裁的实际施工人，相对于发包人与承包人之间的合同及其仲裁协议，即属于案外第三人。

第199号案例是一起以“违背社会公共利益”为由撤销仲裁裁决的案件。社会公共利益审查在仲裁法中扮演了公共政策“守门人”的角色。“违背社会公共利益”作为司法干预仲裁最后的“杀手锏”，各国适用都极为谨慎。秉持严格解释、审慎适用的态度，最高人民法院在《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》中，明确以违背社会公共利益为由撤销、不予执行仲裁裁决的案件，须向最高人民法院报核。对违背社会公共利益的界定，一般限于违背我国法律的基本制度与准则、违背社会和经济生活的基本价值取向，危害社会公共秩序和生活秩序，违背社会全体成员普遍认可、遵循的基本道德准则等情形。

第199号案例涉及对“比特币”规制的前沿法律问题。该案申请人主张参考okcoin.com网站公布的合同约定履行时点有关比特币收盘价的公开信息，估算对方未归还比特币应赔偿的财产损失为401780美元。仲裁庭裁决“高某向李某支付401780美元（按裁决作出之日的美元兑人民币汇率结算为人民币）”。法院审查援引了2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及2017年中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，认定涉案裁决“实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易”，违背了社会公共利益，应予撤销。

该案例的指导价值在于准确理解判断“违背社会公共利益”情形的考虑因素和适用边界。根据发布内容，该案认定裁决是否违背社会公共利益，并非是基于“比特币交易合法性”的一般性问题。法院重点审查的是裁决内容是否触及了国家政策禁止的具有“货币属性”的比特币兑付、交易等金融监管要求，具体情形为：参考okcoin.com网站比特币收盘价的公开信息估算比特币的美元价值，以此再兑换为人民币赔偿给当事人的裁决事项。其着眼点在于裁决触及金融监管禁止性规定从而涉及危害金融秩序。

仲裁制度的亲商性、跨国性与不公开性，与虚拟货币交易及纠纷解决的需求高度契合，近几年虚拟货币仲裁案件逐步增长。对虚拟货币交易合法性与违反金融监管禁止性规定之间边界的精准把握，体现出人民法院对于特定时期、特殊领域，尤其是涉及金融监管核心区政策调控的负责任的司法态度，以及对前沿法律问题的主动探索。该类问题短期内难以立法，更适合根据实践发展动态调整，由指导性案例适时作出指引堪为进退有度的有益尝试。

该批指导性案例中，第196、200、201号三个案例从不同侧面展现出我国经济社会国际化发展的新动态。其中，第200、201号案例分涉国际通行的临时仲裁和体育仲裁，有利于树立中国司法审查的国际形象、促进中国仲裁的国际化发展。

第200号案例是对“临时仲裁”的全面展示，该案的争议焦点是对临时仲裁条款的理解。“in case of disputes governed by Swedish law and that disputes should be settled by Expedited Arbitration in Sweden.”这是国际仲裁中常见的仲裁条款约定，简洁但包含了四项具有法律意义的信息：（1）争议适用的实体法为瑞典法；（2）仲裁的意思表示；（3）争议解决应通过快速仲裁进行；（4）仲裁地在瑞典。

仲裁地决定了判断仲裁协议效力的法律适用以及裁决的国籍。对于瑞典等绝大多数以临时仲裁为仲裁基本形态的法域，仲裁协议效力主要取决于仲裁的意思表示，对仲裁机构没有要求，根据瑞典仲裁法，这是合法有效的仲裁条款。

关于快速仲裁（Expedited Arbitration）的约定，是指相对于普通仲裁程序，能够使仲裁程序快速高效进行的规则或措施。无论是通过临时仲裁还是机构仲裁，都可以适用快速仲裁规则。联合国国际贸易法委员会推出的《快速仲裁规则》（《UNCITRAL Expedited Arbitration Rules》）就是为当事人选择快速仲裁提供的示范规则。因此，关于快速仲裁的约定，可以由当事人合意选择或仲裁庭决定适用某个快速仲裁规则进行；仲裁庭也有权自主决定其认为足以实现高效推进程序的规则。

该案例有助于当事人厘清“机构仲裁与临时仲裁”，“快速仲裁与普通仲裁”这两对仲裁中的重要概念：前者区分的是仲裁案件是否有专门的机构管理协助；后者区分的是仲裁是否采取了快速推进程序的规则和措施。临时仲裁与快速仲裁是从不同维度对仲裁条款的界定，完全可以融合实施。在国际仲裁中，根据禁止反言或“放弃异议权”规则，只要当事人未及时在程序中提出异议，事后想挑战仲裁程序不符合仲裁条款约定，几乎不可能实现。

该案例对临时仲裁给予了积极正面评价，并依据《纽约公约》予以承认和执行，展示出我国认真履行国际公约、一贯支持国际仲裁的友好法域形象，对我国仲裁法修订适度放开临时仲裁提供了重要参考。

第201号案例是足球俱乐部与聘任的外籍职业教练之间的典型体育纠纷。其合同中争议解决条款5.1条约定：与本合同相关的或因本合同引起的任何争议或讼争，应当交由国际足联球员身份委员会（简称球员身份委员会）或其他任何国际足联有权机构解决。5.2条约定：如果国际足联对于任何争议不享有管辖权，当事人应当将上述争议提交至国际体育仲裁院（简称CAS），根据CAS的《体育仲裁规则》进行有约束力的仲裁，仲裁地为瑞士洛桑。

该条款呈“否定递进选择”的双层结构：首先应执行第一款；若第一款无法施行，则适用第二款。双方确实执行了第一款，球员身份委员会于2018年作出了《单一法官裁决》。因双方均未按照该裁决规定期限向CAS提起上诉，裁决已生效。但被诉的俱乐部未付款就解散了，不再注册为中国足球协会会员，意味着该裁决无法通过行业自治的会员约束机制获得执行。教练因此向上海法院提出了诉讼，被诉方提出异议认为应当归CAS仲裁管辖。

体育纠纷解决的特点是主要靠行业自治。国际奥委会于1983年建立了常设仲裁机构CAS；《奥林匹克宪章》也规定了所有与奥运相关的争议由CAS仲裁解决。在体育领域的“金字塔”体系中，CAS在国际奥委会“加持”下，成为国际体育纠纷解决领域公认的“金字塔尖”，绝大部分国际体育单项联合会的纠纷解决都接受CAS管辖。面对国际体育纠纷，中国法院面临的挑战是：既要应管尽管、维护司法权威；又要体现支持国际仲裁、尊重国际体育组织的友好形象。

CAS处理国际体育纠纷，既可以根据当事人的仲裁协议进行普通仲裁程序，又可以作为国际单项体育联合会内部纠纷解决的“上诉”机制，受理运动员不服联合会作出的纪律处罚或其他当事人不服内部裁决的仲裁。协会内部裁决上诉期一般为21天，逾期不上诉则该裁决即生效。外籍教练拿到的正是这样的生效裁决。根据争议解决条款约定，该裁决意味着5.1款的约定已得以施行，当事人不能再选择适用5.2款。从仲裁协议效力分析，5.2款关于CAS仲裁的约定，因前提条件不成就而未生效，CAS因此没有管辖权。

该案在两个层面涉及CAS的管辖权：一是5.2款的约定；二是内部裁决可以上诉至CAS仲裁，这并非是基于当事人在争议解决条款中的约定，而是国际足联纠纷解决程序的规定，但因当事人放弃上诉内部裁决已生效，CAS也就不再具有仲裁管辖权。从CAS与协会内部纠纷解决机制的衔接及促进纠纷解决角度，一旦协会内部裁定产生约束力，CAS基于既判力（Res judicata）原则，也不会再受理同一争议的仲裁。

对于国际足联内部裁决的定性，涉及人民法院是否要依据《纽约公约》承认和执行，进而决定是否排除法院管辖的问题。法院重点从作出《单一法官裁决》的程序是否是仲裁程序、球员身份委员会的处理机制是否是具有终局性的纠纷解决机制两方面进行了审查，皆作出否定评价后，确认该裁决不属于《纽约公约》项下的“仲裁裁决”。可以佐证的是，5.1款中既没有出现“仲裁”字样也没约定上诉至仲裁，而内部裁决中却告知当事人可以上诉至CAS仲裁。这两点亦可说明该类纠纷解决程序并非公约项下以当事人缔结仲裁协议为基础、排除法院管辖，自身对纠纷解决当然具有终局效力的独立仲裁机制。明确管辖后，法院对这类裁决效力或证明力的认定问题，将对我国处理和应对国际体育纠纷提供更完整的参考。