房地产业的高速发展以及建筑业的巨大利润空间吸引了众多不具备相关资质的企业和个人采用挂靠施工方式参与市场分配，挂靠施工从而成为建设工程施工合同纠纷中十分普遍的现象。
2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”。并明确立法目的是：“有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为”。
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”
由此可知，“挂靠”这种无资质却借用资质进行施工的行为是被法律所禁止的。
但挂靠是否导致合同一律无效呢？
因挂靠关系中存在三方主体：发包人、挂靠人、被挂靠人，各方之间的主观过错对合同效力亦应产生影响。
如果挂靠双方隐瞒事实，发包人无从发现挂靠事实，不加区分的若认定合同无效，承包人违约的，发包人无法依据合同主张权利，由此加重其举证责任。因相对方的过错让发包人承担不利后果，有失立法本意及公平公正。
因此，在发包人不知道也不应当知道施工人是挂靠施工时，即挂靠施工时发包人为善意的，建设工程施工合同应认定为有效。
2021年4月出版，由最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中就提到：“鉴于市场在建筑业企业资质等级制度实践中的诸多问题，以及我国资质等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。”
承包人出借资质及挂靠人借用资质的行为是违法行为之源头。
被挂靠人与挂靠人就挂靠事实极力隐瞒的情况下，发包人确实存在无法发现挂靠事实的可能性。若因此认定发承包双方签订的建设工程施工合同无效，发包人向存在违约的承包人主张责任时便失去合同依据且加重其举证责任。
由此，最高人民法院在《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》中明确：
在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。
挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。
而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。
如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。
如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。