中国国土资源报对西安仲裁委商洛分会委员会，2010年4月8日依法裁决的原商州市城关镇房地产开发公司（杨斌）与商某市国土资源局国有土地使用权出让纠纷一案的裁决专家进行了点评，本站现予以全文转载，供社会各界广大网民关注讨论。
市国土资源局作为土地使用权出让方，有义务保证土地能够有效利用。对于存在瑕疵而不能实际利用的出让土地，应当承担退回或者赔偿的责任——
卖出去的土地泼出去的水？
案源： 2010年6月10日“以案说法”版《是“合同违约”还是“代人受过”》 作者观点： 甲公司依出让方式取得一宗国有土地使用权。但因政策原因，在建工程被强拆。后乙公司未办理任何用地手续，即在该宗地上建房。此时，甲公司可要求乙公司承担侵权责任，而不应要求市国土资源局承担出让合同的违约责任。 各方观点： 浙江省玉环县国土资源局 黄友生：市政府应为本案负责。市国土局和甲公司均已经履行了出让合同中的相关约定，甲公司无法继续施工是因为市政府为泄洪而收回了该宗地，后又以“会议纪要”的形式同意乙公司在该宗地上修建商住房。可见，收回土地是市政府的行为，同意乙公司在该宗地上建房也是市政府的行为。因此，市政府应该依法妥善处理好本案中甲公司与乙公司的关系。 山西省阳城县国土资源局 赵云雷：土地出让合同是行政合同还是民事合同，一直存在争议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将其定性为民事合同，但此司法解释出台于2005年，之前按行政合同或民事合同裁判的案例都有。1994年，法院不予受理甲公司退还出让金的民事诉讼，并无不当。但并不能因此认定，出让存在瑕疵的土地符合法律规定。国土部门应承担相应的责任。 市政府以“专题会议纪要”形式将该宗地“批准”给乙公司使用，属于非法批地。尽管乙公司办理了建房批准手续，但因是在他人已经拥有使用权的土地上进行修建，故不能否认其侵权行为。但乙公司承担侵权责任后可向非法批准部门主张损失赔偿。 江苏省沛县国土资源局 袁海燕：因城市规划调整给甲公司造成的经济损失，应由市政府予以补偿。市政府没能妥善解决这一问题，17年后，又允许乙公司在该宗地上建房。得到土地的甲公司不能开发建设，而没有完善手续的乙公司却能进场建设，这样的问题严重影响了政府的公信力。依法行政、建设法治社会任重而道远。 湖南省安仁县国土资源局 欧阳妙珠：《城市房地产管理法》第十一条、《城乡规划法》第三十八、四十条规定，土地使用权出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市县政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，报市县政府批准后，由市县政府土地管理部门通过招拍挂予以出让,签订出让合同；竞得人持出让合同等资料到规划部门办理用地规划许可证和建设工程规划许可证。乙公司未经市国土资源局出让供地，直接凭市区城建部门的定点批复、规划、施工许可，在该宗地上修建商住房。这种行为属非法批地和非法用地行为，应当予以纠正。甲公司可以市城建部门为被告提起行政诉讼，也可以乙公司侵权为由向法院起诉。 河南省偃师市国土资源局 耿文里：本案中，甲公司的项目被强拆后，市政府应退还出让金，赔偿损失，待收回该宗土地使用权后，再另行安排使用。 浙江省富阳市国土资源局 何长虹 何国军：本案应属合同违约争议。市国土资源局出让的宗地应当是实际可以开发利用的，而不是一个虚设的使用权。保证该宗地符合各项规划，是出让人的合同义务。因此，强拆在建工程后，国土资源局应首先承担甲公司由此造成的损失。仲裁委依据《合同法》的相关规定，裁定市国土资源局限期依法履行协助甲公司排除第三方侵害事实正确。这里的排除侵害事实应包括城建部门撤销原先作出的施工许可和乙公司的停止开发行为。 专家点评： 本刊特约顾问 陈战杰：本案涉及到市国土资源局、甲公司、仲裁机构、其他政府部门和乙公司，对各自的责任分析如下： 对市国土资源局。市国土资源局1992年将该宗土地出让给甲公司用于房地产开发，并签订了国有土地使用权出让协议，程序合法，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的要求。市国土资源局的行为虽然符合法律规定，但由于出让时没有考虑到泄洪因素，导致甲公司的项目因防汛被拆除后不能继续使用土地，客观上存在瑕疵，出现这一结果不是甲公司的过错。 市国土资源局的不当之处在于：一是该宗土地可能影响泄洪，本应当征询水利部门的意见，但却没有征询；二是市国土资源局作为出让方有义务保证土地能够得到利用，但却没有尽到这一义务；三是对于出让后不能实际利用的土地，市国土资源局应当承担退回或者赔偿的责任，减少受让人的损失，但却没有这样做；四是对甲公司土地权利没有负保护责任，当第三人违法使用土地时，应当查处却没有及时依法查处违法用地。 对甲公司。甲公司于1994年提起民事诉讼，要求市国土资源局退回土地出让金但败诉。后来疏于防范，应当及时发现第三人违法使用其土地但却没有发现，造成了第三人违法用地的机会。 对仲裁机构。仲裁决定第一条是该土地使用权出让协议合法有效，第二条是市国土资源局应当协助甲公司排除第三人侵害，第三条是驳回甲公司其他仲裁请求。此仲裁决定并无不当。 对其他政府部门。土地利用牵涉到其他政府部门的职能，在土地利用方面是根据各自的职能出具各自的批准文件，法律只规定建设方各种批准手续齐全，并没有规定这些手续的先后次序，因此其他政府部门没有相关的责任。 对于乙公司。2009年，因该宗土地上的水渠已经规划废弃并另有出路，乙公司钻空子抢占使用土地。其只有市政府的城建部门批复、规划、施工许可，没有办理任何用地手续，属于违法用地。应当按照《土地管理法》第七十六条的规定予以查处，即未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。 本案中，甲公司是土地使用权人，在土地纠纷未解决之前，本应及时发现他人非法使用其土地的行为并报告，显然也有过错。乙公司侵害甲公司的土地使用权，明显违法。鉴于该宗土地属于已经出让的土地，根据违法者受处罚和不得利的原则，为了使案件得到圆满解决，建议采取四种方法：第一种方法是，甲公司将土地使用权转让给乙公司，其价值包括两部分，一是按照乙公司违法使用土地的时间即2009年本地类似地块最高拍卖出让价，二是预期经营损失补偿。预期经营损失补偿由双方协商议定。第二种方法是，乙公司将已经建成的建筑物按成本价转让给甲公司，以财务报表为准。第三种方法是，甲公司与乙公司合资合作，共同分割利益。如果双方分歧大无法谈判，可以根据法律规定，采取第四种方法，将乙公司已经建成的建筑物拆除，由甲公司继续使用土地。 建议市国土资源局主持协调工作，协调内容是：采取哪种方法，以及具体额度。