南京仲裁委员会关于申请人对被申请人就投资合同纠纷仲裁案
案例内容
【案情简介】
2010年8月8日，申请人某某投资管理有限公司与被申请人H市人民政府签订了《投资合同》，约定申请人在某某经济开发区（以下简称为经济区）投资兴建年产6万吨A项目，项目总投资额为4亿元。合同约定，申请人须在经济区登记注册A有限公司（后实际登记为B有限公司）。被申请人在新公司成立后30日内，为申请人以新公司的名义办理A项目用地约145亩的出让手续，并为其办理完毕《国有土地使用权证》。申请人将于领取项目规划选址意见书和规划红线图之日起90日内完成项目的总体规划并报规划部门审批。根据经批准的该项目建设规划，于该地块具备开工条件和双方约定的相关条款达成之日起60日内，须保证该项目主体建筑开工建设，并严格按照项目规划和立项批复的要求时间持续投入资金进行建设，保证该项目的建设进度。全部工程应在18个月有效施工月内完成约定的项目建设。如果申请人未按本合同约定的项目建设进度进行建设，工程连续停工超出国家相关规定，则被申请人有权解除本合同，并依法收回未利用地块的土地使用权。同时，被申请人承诺将给予申请人相应的优惠政策，全程协助申请人及时办理项目审批、营业执照、税务登记、银行开户等各种开办手续。如果因被申请人原因导致未能按照本合同约定的时间具备开工条件，被申请人应向申请人支付相应的逾期违约金，申请人并有权要求终止本合同，及要求被申请人承担相应责任。如果因被申请人原因，未按合同约定的时间具备竣工条件，被申请人应向申请人支付相应的逾期违约金。申请人有权要求赔偿损失。
在上述《投资合同》签订的同一日，双方当事人还签订了《补充合同》。在该补充合同中，被申请人为了鼓励申请人在某投资并加快项目建设，承诺筹措3800万元作为专项扶持资金，资金由双方共管用于厂房建设，按约定的建设进度分五次拨付到申请人的新企业账户。
2013年，被申请人向申请人发出解除合同通知书，称由于申请人先期提供的项目可行性报告与该项目实际生产工艺（须使用酸碱等危化品）不符，该项目属化工类项目，不符合某经济开发区总体规划、土地利用规划、环境保护规划等要求，致使不能实现合同目的，根据《合同法》第94、96条规定，解除《投资合同》与《补充合同》。同年，申请人致函被申请人，拒绝单方解除合同，并要求被申请人妥善解决问题。
2014年，被申请人向H市中级人民法院起诉，请求判令解除《投资合同》与《补充合同》，返还专项扶持资金1500万元，并支付利息。因申请人和第三人提出管辖权异议，某省高级人民法院作出民事裁定书，认为案涉合同约定的仲裁条款有效，应当作为本案管辖权确定的依据。
2014年9月，申请人向南京仲裁委员会提出仲裁申请。南京仲裁委员会依法组成仲裁庭作出裁决。
【争议焦点】
1、如何看待本案争议合同的效力？
2、被申请人是否应当支付2300万元扶持款？
3、被申请人是否应当返还已交付土地的使用权并恢复原土地使用权登记、交付未曾交付的建设用地？
【裁决结果】
仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，裁决：
1、对申请人的全部仲裁请求均不予支持；
2、本案的仲裁费用由申请人自行承担。
【相关法律法规解读】
判断招商引资合同的约定是否为行政协议性质的标准，应参照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，以及最高法院相关裁定确定的原则和标准。
行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。
1、招商引资协议属于一种特殊的合同，合同中约定的民事权利义务与行政权利义务的相互交错。如果双方当事人已经约定争议通过仲裁解决，并明确约定了仲裁机构，则当事人有权选择就协议的部分内容或全部内容提起仲裁；
2、在合同的履行过程中，政府承诺的优惠政策及政府承担的一些义务，如土地使用权的审批与登记、建设用地的供给、投资项目的审批、环境评估与审批等，往往需要通过相关政府职能部门的沟通、协调、审批等行政行为，方能最终得到履行或实现，因此，如果相关职能部门未批准或未兑现诸如给予投资人税收、出让土地使用权等优惠政策，或者实施了收回土地使用权、撤销环评和项目立项等行政行为，投资人只能就此依法提起行政复议或提起行政诉讼，寻求行政法律救济，而不能通过民事诉讼或商事仲裁的途径，要求政府通过行使行政职权，办理其承诺的事项，或者撤销其行政决定、行政行为。
3、合同中政府承诺的扶持资金虽为财政支付项目，但如双方当事人均认可其是否应予支付或返还的请求可通过仲裁确定，则在该受理不损害公共利益的前提下，仲裁庭亦可受理。但仲裁庭应根据扶持资金的给付目的、使用范围、支付条件、协议履行状况，并参鉴各地政府招商引资政策和通常做法，审慎地予以裁定。
【结语和建议】
1、无论招商引资合同为民事合同或行政合同，当事人在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上，依法具有选择权。当事人如选择仲裁解决争议，则仲裁机构有权受理仲裁申请。政府部门与企业签订的招商引资合同，属于民商事合同，抑或属于行政协议，历来是争议的问题。
民商事合同论的主要理由为：（1）双方主体地位平等，合同是在平等互利、充分协商基础上签订的，合同中关于解除、救济等的约定，均体现了私法自治。（2）双方利益互换，合同权利义务对等。企业获得政策、资金和土地优惠，而政府获得经济发展的利益。（3）合同标的本身不涉及行政管理事项，相关行政管理事项的约定仅为辅助对方实现合同目的。
行政协议论的主要理由为：（1）投资合同主体一方为行政机关，双方当事人的地位并不平等；（2）政府履行其合同义务，对相关税费、资金和土地予以优惠，需要运用行政职权。（3）招商引资合同符合政府发展经济的职能目标，具有实现公共利益的目的。
由于这类合同中，民事权利和义务的约定与行政权利和义务、行政权力和职责的约定相互交错，难以完全分离，因此不同的法院往往也在案件性质、适用的法律规范、救济程序等方面，做出不同的判决。但也正因如此，最高人民法院在（2017）最高法行再99号裁定中指出：我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。为此，企业在发生纠纷时，即便协议具有行政协议的属性，但在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上，依然依法具有选择权，有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。人民法院应当尊重当事人的选择，而不应当仅仅根据对于协议性质的定性否定当事人的选择权。
本案即是当事人行使法律救济选择权的结果。
2、仲裁机构依法只能依法审理和裁决招商引资合同中涉民事权利义务的内容和事项。
即便当事人可以选择民事诉讼或者商事仲裁的救济方式，鉴于《仲裁法》对于仲裁机构受理案件的范围和裁决事项的法定限制，仲裁机构应当严格区分招商引资合同中的民事权利义务与行政权利义务，避免越权审理和裁决行政职权范围内的事项，不能就行政决定和行政行为加以裁决。如果因政府一方的行政决定或行政行为导致合同不能履行，应当引导当事人通过行政诉讼，先获得行政救济，如撤销行政决定或行政行为。或者，向当事人释明，只能要求解除合同。仲裁机构不能裁决撤销行政决定或行政行为，并支持继续履行合同的主张。
3、判断招商引资合同的约定是否为行政协议性质的标准，应参照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。
行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。
4、在审理招商引资合同纠纷案时，应妥善认定政府与企业签订的合同效力，对有关政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的，应依法支持企业的合理诉求，依法平等保护企业和企业家。