虚假诉讼的构成要件：捏造为农民工讨薪事实的女律师不构成犯罪

2024年4月9日，山东省泰安市岱岳区法院决定逮捕“代理农民工讨薪女律师高丙芳”的案件引发了社会高度关注。从相关自媒体披露的信息分析，被告人高丙芳及其辩护人关注的要点是，是否明知包工头捏造农民工工资未得到清偿的事实。法律人，包括决定逮捕的司法人员需要关注的要点是，虚假诉讼的构成要件，否则，本罪又可能沦为“口袋罪”。

一、合同相对性理论困扰着包工头

司法解释规定，发包方在未支付的工程款范围内与总承包方对包工头工程款负支付责任，或者连带支付责任。前述解释的根据是，包工头与总承包方通常是非法分包，发包方接收了工作成果，属于事实承包，故，发包方有直接向包工头支付工程款的义务。发包人对非法分包有禁止的义务，发包方未禁止而接受包工头工作成果的，属于侵权责任，故，发包方与总承包人，或者合法分包人承担连带侵权责任。

上述司法解释实践一直规范着“混乱的”“非法的”建筑分包市场。包工头作为农民工“班长”，其利益得到维护农民工工资方能有保障。其中，国家还出台过相关规定，由发包方直接支付农民工工资等。在我国，发包方是强势主体。近两年来，相关司法解释，或者司法实践困扰着包工头们，即，合同的相对性。包工头与发包方没有直接书面合同关系，包工头不能直接向发包方主张工程款。

近两年来的司法解释，或者司法实践严重损害了包工头与农民工的利益，即，总承包人，或者合法分包人对“上家”拖欠工程款不起诉，包工头的工程款也无法主张。不仅如此，包工头的“上家”还可以据起诉为条件压低本已很低的合同价。例如，南京某区法院根据原司法解释，或者实践，判决认定发包方向包工头承担支付责任，而南京中院发回重审后，承包人就是不起诉其“上家”，包工头无法解决工程款。

我在本文中不能确定近两年的工程款裁决的依据是司法解释，还是司法实践，主要原因是：近日，南京另一区法院一审裁决又依原司法解释解决了相同的案件，即，发包方在未支付工程款的范围内对包工头承担责任，该一审裁决至少减少了当事人的“诉累”。但法律人员，特别是司法人员需要讨论合同相对性的真实含义，以及与虚假诉讼的关系。

二、合同相对性的真实含义

理解合同相对性内容需要从《民法典》合同编归纳。《民法典》第五百九十三条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。据此，《民法典》仅规定了违约责任的相对性。

为了丰富合同相对性理论，不少民法学者将《民法典》第一百一十九的规定理解为合同相对性的内容，即，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。不仅如此，学者还为前述法条增加一个限定词“仅”，即，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。据此合同相对性理论的内容不仅包括违约责任的相对性，还包括合同主体的相对性、合同内容的相对性。“丰富”的理论对解释“建设工程施工合同对第三人的效力”等可以突破合同相对性产生影响。

《民法典》第七百九十一条便是法律特别规定的，合同可以突破其相对性的法定情形之一。根据本条第一款规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。发包人倘若违反前述规定发包，发包人对数个承包人有支付工程款的义务。

本条第二款第一句规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本款第二句规定，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。根据权利与责任一致的原则，经发包人同意，发包人对第三人完成的工作成果和承包人也应承担连带责任。

就“建设工程施工合同对第三人的效力”而言，合同相对性的真实含义仅包括合同主体的相对性和合同内容的相对性，而不包括违约责任的相对性。其原因是，《民法典》第七百九十一条对违约责任的相对性作了特别规定，即，可以突破违法责任的相对性。

三、虚假诉讼的构成要件

《刑法》第三百零七条之一规定了虚假诉讼罪。根据法条，虚假诉讼的罪状表述是：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。在解释“以捏造的事实提起民事诉讼”“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”时，多数刑法学者没有体系，或者同等解释。对犯罪不能体系，或者同等解释其结果是：具体犯罪沦为“口袋罪”，如，寻衅滋事、危险驾驶罪等。

例如，“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造任何事实，还是捏造民事事实，则涉及罪与非罪的重大问题。根据体系解释，或者同等解释，行为人捏造的事实应当是民事事实，即，无中生有。从刑法的谦让性角度分析，虚假诉讼罪捏造的民事事实仅包括民事诉讼标的，而不应当包括诉讼请求，如，当事人一方记忆，或者计算错误增加了诉讼请求不构成本罪。

再如，“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”是指诉讼后果的“单项”，还是指“双向”，也涉及罪与非罪的重大问题。倘若诉讼后果是单项，虚假诉讼罪则是抽象的危险犯，倘若诉讼后果是双向，本罪则是具体的危险犯。根据《刑法》第十三条“但书”的规定，我国不存在抽象的危险犯。据此，多数《刑法》分则中“或者”一词有限制所谓的抽象危险犯的作用，“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”有同等评价虚假诉讼罪的作用。

就“虚假农民工讨薪的女律师被逮”案件而言，女律师和包工头并没有捏造民事事实，仅是虚构了为农民工讨薪的理由，故，山东省泰安市岱岳区法院决定以虚假诉讼罪逮捕高丙芳律师属于适用法律错误。包工头与发包人、总承包人，或者分包人的合法债权债务仍存在，故法院裁判没有实质错误，但可能有违当前的司法实践，或者司法解释，法院不应据此认为女律师和包工头构成虚假诉讼罪，且农民工工资属于工程款的组成部分，包工头有权决定支付的先后顺序。