2020-07-30 09:53:13 来源：人民法院报

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自此我国正式进入民法典时代。民法典完成了民商事法律规范的法典化、体系化，是我国社会主义法律体系成熟化、科学化的标志。民法典采用民商合一的立法体例，民商合一的理念贯穿整部法典。在采用民商分立立法体例的国家，由民法典与商法典两部法典分别规定民事法律制度和商事法律制度。在民商合一的立法体例下，民法典在全面规定民法各项制度的前提下，民法典不但整合了民法通则、物权法、合同法等民事法律，还从公司法、合伙企业法、破产法等商事单行法中提炼、归纳了许多规则。在一般法的意义上，采用提取公因式的方式规定那些同时涵盖民法与商法的规则，在特别法的意义上，为商事规则预留了立法空间。因此，在更为上位层面民商法体系化初步形成的前提下，如何完善商事法律制度的体系化，不仅是商法学界的主观学术理想，而且是立法科学化的客观需求，更是构建新时代良好营商环境的迫切需要。

民法典中的商法元素

我国民商事立法模式自民国时期就坚持“民商合一”，民法通则也延续了这一模式。改革开放以来，市场经济的观念逐步深入人心，大量民事规则的确定以及民事立法的目的均以便于开展经济活动为宗旨。商事元素已经融入到了民法的血液之中，大量的传统民法制度因此而被改造，是为“民法的商法化”。同时，商事规则不断为民法的创新提供制度供给。可以说，民法与商法已经成为“你中有我、我中有你”的关系。民法典立法不刻意区分民法与商法，采用“民商一体化”规范的思路，是顺应这一潮流的理性做法。民法典中的商法元素有以下几方面的体现：

一是营利性成为民事主体立法的主要着眼点。营利是商事主体从事商业活动的唯一目的。民法典总则部分体现了以营利性构建主体制度的思路。传统民法中，最主要的法人分类是社团法人和财团法人，其典型代表为《德国民法典》。民法通则的法人分类是企业法人、机关事业单位和社会团体法人，民法典中法人分类是营利法人、非营利法人与特别法人。关于营利法人的规定直接自公司法抽象而来，体现了商法与民法制度的高度融合。另外，民法典规定的“非法人组织”包括个人独资企业、合伙企业与不具有法人资格的专业服务机构，主要是指那些以营利性活动为主要经营目的的不具有法人资格的组织。

二是民事法律行为内容融入商法因素。在“一般规定”部分，第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”。在双方、多方和单方法律行为基础上，增加决议行为，主要是对股东会与董事会等公司机关议事行为的法律确认。决议行为不是行为人的意思表示一致，通常仅要求多数决方式，主要适用于公司、合伙企业这类商事主体的运行之中。民法典增加决议行为，丰富了法律行为的样态。

三是具体制度紧密贴近、反映商事实践。就担保法规则而言，各种担保措施的采取大多数商事活动的需要，担保规则在符合基本法理的基础上，应该以满足商业需求为宗旨。民法典物权编废除了禁止流押、禁止流质的规定，同时增加“现有的以及将有的应收账款”可以出质的规定，符合商业实践惯例。令人遗憾的是，最终出台的民法典没有规定让与担保制度。就合同法而言，情势变更条款、保证合同、合伙合同与保理合同的增加，体现了商事实践对法律制度的影响。

民法典为商法预留的立法空间

民法典统合民法与商法于一体，2021年1月1日施行后，婚姻法、继承法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法将同时废止，民法的体系化得以完成。民法典立法影响到的公司法、合伙企业法等商事单行法也应当审时度势地进行修改、完善，及时填补民法典立法后的空白，以便整个民商法体系更为严谨、科学。

第一，商主体方面。民法典将个体工商户和农村经营承包户规定在自然人部分，而将个人独资企业规定为非法人组织。根据传统商法理论，它们都应该属于商自然人的范畴。如果从商法的角度来看，自然人也应该把个人独资企业囊括进去，因为个人独资企业由一个自然人投资设立，不存在组织体。这与合伙不一样，合伙两个人以上，不要管是无限责任还是部分人承担无限责任，部分人承担有限责任，它毕竟是两个人以上的，具有人合性。个人独资企业没有独立的财产，也不能独立承担民事责任，还是由企业的投资人——单个自然人承担最终的民事责任，缺乏成为特殊民事主体的理论基础，没有必要赋予其独立的法律地位。另外，非法人组织包括合伙企业，应当属于商事合伙，而合伙合同规定的合伙应该属于民事合伙；民法典中关于合伙的规定与合伙企业法如何衔接也缺乏明确规定，不应简单地用一句“特别法优先于一般法”来搪塞。

第二，公司法方面。民法典关于法人的主要内容实际上是对公司法部分内容的“反向复写”，公司法因此而被掏空。一是营利法人部分，几乎与公司法规则完全一致。二是关于法人的一般规定也大多适用于公司。除了不同类型公司的特殊规则以外，民法典大致涵盖了公司法的基本规则。如“九民纪要”所言，二者精神大体一致，是一般法与商事特别法的关系。在立法技术上而言，民法典与公司法重复规定、叠床架屋，必须尽快理顺二者的关系。

第三，个别商事制度方面。民法典构造商事规范的出发点在于传统民法理论，与鲜活的商业实践有所脱节。以保理合同为例，民法典主要将其视为债权让与，并以此为理论基础进行了相关规则设计。保理作为一种商业经营模式，实践中当事人更侧重于其融资担保功能，保理人的关注点主要是被保理人（让与人）的偿债能力，通常不关心债务人的状况。因此，大多数保理是有追索权保理，应收账款是否真实存在、是否通知债务人，都不影响保理的设立。另外，供应链金融发展迅速，越来越多的保理并非债权人主动申请发生，而是由债务人启动。在这个意义上说，保理是债务人延长付款周期的一种融资工具。民商法体系的完善必须有赖于时刻变化的商业实践、金融创新，相关制度设计要做到与时俱进。

商法体系化的思路

采用民商合一模式的民法典，通过一部法典统摄民法与商法。但是，由于商法规则与民法规则的差异性，以提取公因式的方式将商法规则纳入到民法典中，是非常困难的。长期以来，瑞士民法典被认为是民商合一立法模式的开先河者与典型代表。但实际上《瑞士民法典》的“民商合一”只是将本属于民商分立模式下商法典的内容机械地照搬到民法典中，而并没有抽象出民法和商法共同的上位规则出来，其实质是“形合神不合”。

这主要是因为民法与商法所关注的对象不同。民法以人为本，从人出发，研究主体、研究行为与人之间的关系，这些问题根本上都属于哲学问题，它可以从古希腊的思想里面，从古罗马的东西里面去追本溯源，形成严密的所谓潘德克顿体系出来，在大陆法系国家特别是德国做到很极致的逻辑体系。商法本身讨论交易，研究交易规则。商法规范的发展，无论是西方还是东方，大多是从习惯中摸索出来的规则。哲学基础较为薄弱，也缺乏像潘德克顿式的严密逻辑体系。对于商人以及其他商事活动的参与者而言，他们毫不在乎是否存在一个逻辑严密的、体系完整的法典。在商业活动中，是否具有便捷、安全的交易规则以及有效的权益救济机制才是他们的关心所在。

我国民法典已经对商法规则作出了较为妥当的安排，其中不乏亮点和创新。但是，从立法技术的角度看，为了顺应民法典的变化，商法的体系化主要应该从以下三方面着手：一是商事主体制度的体系化，可以通过制定商法通则的方式，规定商事主体的要件、设立与登记，以及商事账簿、商行为等规则；二是修改、完善商事单行法，如公司法、合伙企业法这些被民法典冲击严重的法律法规，必须尽快启动修法工作；三是以构建良好营商环境为导向，配合国家深化改革、经济形势变化以及法治建设的需要，对公司法、证券法、破产法等与经济生活联系紧密的法律法规进行修改和制度创新，协调相关法律之间的关系，避免冲突和矛盾，为进一步扩大改革开放提供制度红利。（中国社会科学院法学研究所研究员 赵 磊）