日期：2017-04-19

诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷中很大部分都是因为风险代理的相关约定而产生的，最终以何种标准计算风险代理部分的律师费、风险代理的约定是否有效、甚至是否构成风险代理，均是风险代理纠纷中常见的争议问题。

我们知道，常见的风险代理合同中通常都是约定以获得裁判支持的标的金额为计算标准，按照不同的比例来计算最终应当支付的风险律师费。风险代理可以比一般代理约定更高比例的律师费标准，而以此为代价的风险则表现在，若请求未获裁判支持，那么代理人则无法收取律师费。

问题一：在执行案件中，约定按照所获执行款的30%计算律师费，这是否构成风险代理呢？

有两种观点，一种观点认为执行案件不属于重大疑难案件或者新型案件，也不存在结果的不确定性或风险性，无论获得多少执行款，代理人均能获得执行款30%，对于代理人并不存在任何风险，因此约定按所获执行款的30%计算律师费显然是为了规避相关法律中关于代理收费的限制性规定。另外一种观点认为，执行案件不属于法律规定的禁止约定风险代理的案件类型，且执行案件中同样存在执行款无法收回的风险。风险代理是为了促使代理人能够更加投入的为委托人办理委托事务，而在执行案件中，获得更多的执行款在某种程度上也依赖代理人的积极工作，因此不能认为执行案件没有风险而不能适用风险代理。

小编观点：

首先，认为执行案件没有风险而不能约定风险代理是没有法律依据的。根据《律师服务收费管理办法》，案件的风险大小并非以能否约定风险代理的判断标准。其次，认为执行案件没有风险而不能约定风险代理是没有事实依据的。风险代理在某种程度上是为了督促代理人对于案件的处理更加努力、更加用心，一方面不至于因为工作怠惰导致当事人权益受损，另一方面通过积极的工作保障当事人的权益受到更加全面的尊重和保护，在执行案件中，立案时间、受偿顺序等同样直接影响当事人的财产权益，并非没有任何变数。

小编认为，是否构成风险代理不能够根据案件类型，或者通过对个案是否具有风险或者具有多大的风险来进行判断。而应担由双方当事人自己对风险进行判断，并在风险代理合同中以代理费的金额或者收取比例得以体现。按照《律师服务收费管理办法》第十三条“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例”的规定，风险代理重要的判断标准是双方对风险责任、收费方式和比例进行了明确的约定。若双方在代理合同中明确了风险责任和收费方式比例，不应当由审判机构对案件风险作出主观的判断，应当尊重当事人的意思表示。

问题二：在一般的代理合同中约定“收取诉讼所得的20%”，能否依据这一条判断构成风险代理呢？

有观点认为合同并未具体约定双方应承担的风险责任以及违约责任，故不构成风险代理合同。但小编认为，是否构风险代理的重要判断因素为律师费的收取代理费用多少与诉讼、执行结果是否直接相关，即这一条款的类似表述为判断是否构成风险代理的重要因素。这一约定中实际隐含了代理人需要承担可能难以足额收取服务费用的这一风险，但经常被认为没有约定代理人的风险责任。

在风险代理中，律师费与获得裁判支持的标的金额密切相关。若因当事人本人的某种放弃行为，导致所获支持的标的额减少，代理人能否要求当事人因此按照原本可能获得支持的标的额支付风险部分律师费。

小编观点：

首先风险合同中通常都明确约定风险律师费以获得裁判支持的标的额为计算标准，“原本可能获得支持的金额”并非是确定的，只是代理人对裁判的预期，存在较大的不确定性，不能作为风险律师费的计算标准。其次，代理人作为当事人在该案件中的代理人，应当对案件请求的放弃或者是对方请求的承认知情，尤其是特别授权的代理人，仲裁庭难以在前案审理结束后，判断放弃行为是当事人本人还是代理人作出。若代理人能够证明案件双方当事人恶意串通以逃避律师费的，则需要另外加以考虑。

风险代理合同中能否限制当事人的和解、调解的权利？

双方在风险代理合同中若约定“甲方如与对方当事人和解、调解，并按和解、调解内容执行的，应当征得乙方的同意，否则应按放弃部分标的20%向乙方支付律师代理费”，这种约定应当是无效的。

第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。据此，当事人在诉讼过程中自愿接受调解、和解，是对自身权益的处分，是当事人依法享有的诉讼权利。

第二，律师事务所及其律师作为法律工作者，在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择。即使认为委托人的选择不妥，也应当首先维护委托人的合法权益，而不能基于多收代理费的目的，置当事人的意愿和权益于不顾，通过订立相关合同条款限制委托人接受调解、和解，来实现代理人自身利益的最大化。

第三，上述条款不仅与诉讼代理的宗旨和律师执业的操守相悖，侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益。”

（广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二初字第1490号）